Guide de la perte des capitaux propres

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Par Me Sassi, avocat – perte capitaux propres - https://www.tousvosactes-avocat-ms.fr


Il est fréquent pour une société d’accuser des pertes qui entament ses capitaux propres. Cela n’est pas sans conséquence car le Code de commerce attache d’importantes conséquences à cette situation afin que différentes formalités soient effectuées auprès du greffe du Tribunal de commerce.


La vie d’une entreprise est loin d’être un long fleuve tranquille et il arrive fréquemment que les sociétés rencontrent des difficultés économiques qui les conduisent à constater des pertes plus ou moins importantes.


Dans la mesure où ces pertes ont, bien entendu, une incidence sur la solvabilité de l’entreprise et la pérennité des emplois, le législateur a depuis fort longtemps souhaité que les sociétés communiquent sur leurs résultats et notamment sur les pertes qui par compte tenu de leur montant ont affecté leur solidité financière.


C’est dans ce contexte que toute une série de règles obligatoires ont été insérées dans le Code de commerce afin de contraindre les sociétés à communiquer, ou plutôt à alerter les tiers par le biais du Tribunal de commerce, sur les difficultés financières qu’elles rencontrent.


C’est dans ce contexte que l’article L 223-42 du Code de commerce dispose :


« Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.


Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social.



A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société.



Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.


. »


Dans une telle situation, la société ne doit donc surtout pas faire l’autruche et bien prendre en compte l’importance de réaliser les formalités prévues par la loi afin de régulariser la situation lorsqu’elle déplore des pertes qui ont réduit le montant des capitaux propres à un montant inférieur à la moitié du capital social.


Qu’est-ce que la perte de la moitié du capital social ?


Le montant des capitaux propres correspond à la somme des apports, des écarts de réévaluation, des réserves, du report à nouveau créditeur, du bénéfice non distribué de l’exercice, des subventions d’investissement et des provisions réglementées sous déduction des pertes.


Quant au capital, il s’agit du montant nominal de telle sorte qu’il est indifférent de savoir si le capital a été libéré ou non, ou s’il est amorti ou non.


En cas de pertes importantes du capital social par une société, des formalités doivent être accomplies par elle. Il s’agit de la procédure de reconstitution des fonds propres.


En effet, à partir du moment où les pertes qu’elle essuie ont pour conséquence d’amener les capitaux propres à un niveau inférieur à la moitié du capital, la loi, et notamment l’article L. 223-42 du Code de commerce pour la SARL, lui impose une procédure particulière.


Concrètement, la loi impose de mettre en œuvre des actions visant à améliorer la situation financière de l’entreprise.


Ainsi, la première action consiste à convoquer les associés en assemblée générale pour leur présenter la situation, et que soient proposées des solutions.


Les actions envisageables pour la société dans cette situation, et après que les associés se soient réunis, sont :


  • La dissolution immédiate de la société,


  • Le maintien de l’activité de la société pour relever les capitaux propres, à une valeur au moins égale à50 % du capital social,


  • La réduction du capital, au terme du délai que la société avait pour relever les capitaux propres. Dans ce cas, le montant du capital sera réduit d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pas été imputées sur les réserves disponibles de la société.


Quelles sont les sociétés concernées ?


Dans le cas d’une perte de plus de la moitié du capital social, la procédure de reconstitution des fonds propres ne s’applique qu’à certaines formes de société :


  • Les Sociétés à responsabilité limitée et Entreprises unipersonnelle à responsabilité limitée
  • Les Sociétés anonymes
  • Les sociétés en commandite par actions
  • Les sociétés par actions simplifiées
  • Les sociétés par actions simplifiées unipersonnelles


Par ailleurs, les capitaux propres de la société, c’est-à-dire son capital social, ses réserves, le report à nouveau créditeur moins celui à nouveau débiteur, les provisions réglementées, les subventions d’investissements, et le bénéfice de l’exercice moins sa perte, doivent être inférieurs à la moitié de son capital social.


Il est enfin à noter que la société ne doit pas faire l’objet d’une procédure collective.


Quelle est la procédure à suivre ?


En cas de perte de la moitié du capital social, les associés de la société sont consultés dans les 4 mois suivant l’approbation des comptes qui a fait mis en avant la perte en question.


Durant la consultation, la décision doit être prise de poursuivre l’activité ou de dissoudre la société.


Il est d’ailleurs à noter que cette décision doit nécessairement être publiée dans un journal d’annonces légales, ainsi qu’inscrite au RCS et déposée au greffe du tribunal de commerce.


Il est à noter qu’aucun texte ne précise le délai imparti aux dirigeants sociaux pour procéder aux formalités de publicité.


Toutefois, la décision des associés doit être publiée rapidement car cette formalité a pour objet de protéger les intérêts des créanciers sociaux.


Dans le cas où le choix a été fait de poursuivre l’activité, une régularisation devra avoir lieu, dans les délais légaux.


Comment se déroule la consultation des associés ?


Lorsque la société subit une perte de plus de la moitié du capital social, les associés sont consultés en assemblée générale ordinaire, et ce dans les quatre mois suivant l’approbation des comptes faisant apparaître la perte.


Dès lors, le dirigeant convoque les associés, tout en respectant les modalités prévues au sein des statuts. En effet, il convient de préciser que le défaut de consultation peut être sanctionné sur le plan pénal.


Lors de la consultation, les associés peuvent faire le choix de dissoudre la société de manière anticipée, ou bien ils peuvent décider la poursuite de l’activité, afin de reconstituer les capitaux propres dans le but qu’ils soient à nouveau supérieurs à la moitié du capital social.


Le choix de la dissolution anticipée


Il s’agit d’une décision extraordinaire ce qui revient à préciser que les conditions requises par les statuts pour ce type de décisions doivent être remplies.


Sur ce point, il convient de noter que cette assemblée extraordinaire peut tout à fait être effectuée sans convocation des associés, c’est-à-dire directement à la suite de l’assemblée générale ordinaire portant sur la perte de la moitié du capital.


Le choix de la poursuite de l’activité


En cas de décision des associés tendant à la poursuite de l’activité, il est nécessaire que soit régularisée la situation, et ce au plus tard à la clôture du second exercice suivant celui au cours duquel la perte de la moitié du capital a été mise en exergue.


La régularisation intervient :


  • Lorsque des bénéfices suffisants sont effectués
  • Lorsque le capital social a été réduit ou augmenté
  • Lorsque des abandons de créances sont constatés sur le compte courant d’associé


Lorsque la situation est régularisée, les associés demandent au greffe du tribunal de Commerce une inscription modificative.


Cette inscription, permet que la mention de la perte de la moitié du capital social n’apparaisse pas sur l’extrait KBis de la société, ce qui lui porterait préjudice, nécessairement.


Il convient de préciser qu’aucune disposition ne prévoit une publication dans un journal d’annonces légales concernant la demande d’inscription modificative.


En revanche, il est à noter que lorsque la situation n’est pas régularisée à l’expiration du délai prévu lors de la décision de poursuite, alors tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société, sachant que le Tribunal de Commerce pourra accorder un délai supplémentaire de 6 mois pour permettre la régularisation de la situation.


Enfin, dans le cas de la poursuite d’activité, il est possible de préciser que c’est à la suite de la décision prise par les associés au moment de la consultation que sont effectuées certaines formalités, tenant notamment en la publication dans un journal d’annonces légales.



Quel est le délai de la régularisation ?


Dans le cas où la dissolution n’est pas envisagée par les associés, alors la société dispose d’un délai, qui expire à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, pour que soit régularisée la situation.


Le délai qui est imparti à la société pour régulariser la situation doit être calculé à partir de l’approbation des comptes de l’exercice qui a fait apparaître la perte de plus de la moitié des capitaux propres.


Ainsi, sauf dans le cas où il y a eu une régularisation antérieure, la situation de la société sera appréciée au regard du bilan de l’exercice clos au terme du délai qui a été imparti.


Dès lors, il convient de prendre en considération les capitaux propres et le montant du capital à cette date.


Dans le cas où la situation a été régularisée avant l’expiration du délai, alors la régularisation est considérée comme étant définitive et il n’y a pas lieu d’attendre la clôture du deuxième exercice suivant celui de la constatation de la perte pour apprécier la régularisation.


En revanche, si les comptes de l’exercice au cours duquel il a été procédé à la régularisation met en avant un montant de capitaux propres inférieur à la moitié du capital social, alors une nouvelle procédure devra être mise en œuvre, passant nécessairement par une nouvelle consultation des associés, et une nouvelle régularisation.


Comment doivent être reconstitués les capitaux propres ?


La reconstitution des capitaux propres peut être réalisée pour différents moyens, tels que :


  • La réalisation de bénéfices suffisants,
  • L’abandon de créances,
  • L’augmentation du capital par apport en nature ou en numéraire,
  • La réduction du capital,


Il est à noter que ces différents procédés peuvent être combinés. A titre d’exemple, il est possible de mettre en avant le procédé dit du « coup d’accordéon », consistant en une réduction de capital suivie d’une augmentation de capital (ou inversement).


La régularisation par augmentation de capital


Dans ce cas de régularisation, le rapport des dirigeants ou du conseil d’administration doit comporter des informations claires sur l’importance d’une telle opération, comme l’a précisé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans une décision en date du 27 mai 1997. En effet, les associés ou actionnaires pourront ainsi se prononcer en connaissance de cause.


Dans le cas d’une augmentation en numéraire, les actions nouvelles n’ont pas à être libérées dans leur intégralité. En effet, le montant du nouveau capital est seul pris en compte. Concrètement, la valeur prise en compte est celle du capital souscrit, et non celle du capital libéré.


Pour précision, il est possible de mettre en avant qu’en dépit de l’article L. 123-18 du Code de commerce qui interdit d’utiliser l’écart de réévaluation pour compenser les pertes, il est toutefois possible de régulariser par une réévaluation des éléments d’actif immobilisé. En effet, les articles L.223-42 et L.225-248 exigent une reconstitution des capitaux sans imposer l’apurement des pertes. Toutefois, et c’est ce que préconise l’autorité de marché, cette réévaluation doit être opérée avec prudence.


La régularisation par réduction du capital


Cette réduction ne porte que sur la somme nécessaire pour que le montant des pertes ne soit pas supérieur à la moitié du capital, alors que la loi impose de réduire le capital de la totalité des pertes qui n’ont pas pu être imputés sur le réserves si, au terme du délai de deux ans, la société n’a pas reconstitué ses capitaux.


Par ailleurs, il est à noter que les SA ne peuvent réduire leur capital social à un montant inférieur à 37 000 euros que sous la condition suspensive d’une augmentation ayant pour but de ramener le capital à cette somme.


La régularisation par abandon de créance


Cette régularisation est le plus souvent utilisée par une société mère à l’égard de ses filiales.


Abandon de créance à caractère commercial


Dans ce cas, et si cet abandon comporte une contrepartie pour la société qui le consent, alors il constitue une perte déductible pour la société mère et, de ce fait, un profit pour la filiale.


Abandon de créance à caractère non commercial


Dans le cas où il est accordé en matière de procédures collectives, il ne sera déductible qu’à hauteur de la situation nette négative de la filiale. Concernant le montant excédant, il ne sera déductible qu’) proportion du capital détenu par d’autres sociétés.


En dehors de ces procédures collectives, les abandons de créances ne sont pas déductibles.


Pourquoi peut être publiée la régularisation ?


Une fois que la régularisation est définitive, la société peut souhaiter que la mention de la perte de la moitié du capital soit supprimée du RCS.


Ainsi, elle doit déposer au greffe le procès-verbal de l’assemblée générale qui a constaté la reconstitution des capitaux propres.


Il convient de préciser qu’aucun texte ne prévoit cette formalité. Toutefois, elle se justifie par l’intérêt pour la société de ne pas voir sa situation négative publiée, sachant qu’il s’agit de documents facilement accessibles tels que l’extrait K-Bis.


En revanche, il est possible de préciser que cette inscription modificative n’a pas à être publiée dans un journal d’annonces légales.


Quelle est la sanction d’un défaut de régularisation ?


Si la régularisation n’a pas eu lieu dans le délai imparti, alors il convient de préciser que tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la société.


Sur ce point, le tribunal dispose d’une certaine marge d’appréciation puisqu’il a la possibilité d’accorder à la société un délai de six mois, ou moins, pour que la situation soit régularisée.


A la fin de ce délai supplémentaire, si aucune régularisation n’a eu lieu, alors le juge doit prononcer la dissolution. C’est d’ailleurs ce qui a été précisé par la jurisprudence, et notamment par la Cour d’appel de Versailles le 25 novembre 1987.


En effet, les articles L. 223-42 et R. 210-15 du Code de commerce, en ce qui concerne les SARL, disposent que le juge ne peut pas prononcer la dissolution si au jour où il statue sur le fond, la régularisation a eu lieu. Dès lors, étant donné que ces dispositions sont d’ordre public, en raisonnant à contrario, il est logique que le juge prononce la dissolution dès lors qu’il n’y a pas de régularisation.


Au-delà de cette sanction spécifique, il est à noter que la responsabilité civile des dirigeants sociaux pourra être mise en cause, s’il est mis en avant que leur inaction a causé un préjudice à la société.


Quelle sont les risques de non-respect de la procédure ?


En théorie


Le non-respect de la procédure est susceptible d’entrainer des sanctions pénales à l’égard du représentant légal.


La peine peut aller jusqu’à deux mois d’emprisonnement et 4. 500 euros d’amende.


Au-delà de cette sanction pénale, et comme cela a déjà été précisé (8), tout interessé peut saisir le Tribunal de Commerce afin de demander la dissolution de la Société, dans le cas où il n’y a pas eu de régularisation dans les deux ans.


En pratique


Il convient de préciser que les actions mises en avant en théorie ne sont que très rarement utilisées.


En effet, de nombreuses sociétés perdent la moitié de leur capital social, et ne respectent pas pour autant la procédure, ou le délai de régularisation de deux ans.


C’est ainsi que certaines sociétés financent la poursuite de leur exploitation en passant par des emprunts, aux banques ou aux associés directement.


Dès lors, il convient de distinguer deux situations :


  • Lorsque la société trouve les moyens nécessaires à la poursuite de l’exploitation, alors il est vrai que les risques de poursuites du dirigeant sont relativement faibles, bien qu’existants.


  • Lorsque la société finit par déposer le bilan, alors il y a de fortes chances que la responsabilité du dirigeant soit engagée.


Ainsi, il est fortement recommandé de suivre la procédure légale, et de régulariser la situation dans le délai prescrit, de deux ans.


Quel est le Coût de la procédure ?


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